Prevención de Delitos
Ley N° 20.393 sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas y Ley N° 21.595 de Delitos Económicos
Desde la Ley N° 21.595, el catálogo de delitos por los que una empresa puede responder penalmente creció de forma considerable: mercado de valores, libre competencia, bancos, medio ambiente, tributarios, laborales y muchos otros.
La empresa responde cuando el delito se comete en el marco de su actividad, por alguien que ocupa en ella un cargo, función o posición, o que le presta servicios gestionando asuntos suyos ante terceros, y la falta de un modelo de prevención efectivo facilitó que ocurriera. No responde, en cambio, cuando el hecho se dirigió exclusivamente contra la propia empresa. Y no responde sola: quienes intervinieron, sean dueños, directores, gerentes o trabajadores, responden personalmente conforme a las reglas generales. Tener el modelo, y que funcione de verdad, es lo que marca la diferencia.
Qué dice la ley
A quiénes se aplica
Responden penalmente las personas jurídicas de derecho privado, las empresas públicas creadas por ley, las empresas, sociedades y universidades del Estado, los partidos políticos y las personas jurídicas religiosas de derecho público. No hay excepción por tamaño.
Cuándo responde la empresa
La empresa responde cuando el delito se perpetra en el marco de su actividad, por o con la intervención de alguien que ocupa un cargo, función o posición en ella, o que le presta servicios gestionando asuntos suyos ante terceros, con o sin su representación, siempre que el hecho se haya visto favorecido o facilitado por la falta de implementación efectiva de un modelo adecuado de prevención. La responsabilidad alcanza también al hecho cometido por una persona vinculada a otra empresa que le preste esos servicios o que carezca de autonomía operativa, cuando entre ambas existan relaciones de propiedad o participación. No se aplica, en cambio, cuando el delito se perpetra exclusivamente en contra de la propia empresa. Y la empresa puede responder incluso si no se identifica a la persona natural responsable.
Qué delitos
La ley organiza los delitos económicos en cuatro categorías. La primera reúne hechos que son siempre delito económico, como los de la ley de mercado de valores, la ley general de bancos, la ley de sociedades anónimas y ciertos delitos del Código Penal. Las demás categorías incluyen delitos cometidos en ejercicio de un cargo en una empresa o en beneficio de ella, y los delitos de receptación, lavado de activos y otros.
Modelo de prevención: los cuatro elementos
Un modelo es adecuado, en la medida exigible según el giro, tamaño, complejidad y recursos de la empresa, cuando considera seria y razonablemente: 1) la identificación de las actividades o procesos con riesgo de conducta delictiva; 2) protocolos y procedimientos para prevenir y detectar esas conductas, con canales seguros de denuncia y sanciones internas, comunicados a todos los trabajadores e incorporados expresamente en los contratos de trabajo y de prestación de servicios, incluidos los máximos ejecutivos; 3) la designación de uno o más responsables con independencia, facultades efectivas de dirección y supervisión y acceso directo a la administración, provistos de los recursos necesarios; y 4) evaluaciones periódicas por terceros independientes y mecanismos de actualización.
La empresa responde, y las personas también
La responsabilidad de la empresa no reemplaza la de quienes intervinieron: el dueño, el gerente, el director o el trabajador que cometió el hecho responden penalmente conforme a las reglas generales. Y son responsabilidades independientes: la empresa puede ser condenada aunque la persona natural no lo sea, e incluso aunque no se logre identificar quién actuó, si consta que el hecho solo pudo cometerse por alguien en las circunstancias que la ley describe.
Para las personas naturales, la ley de delitos económicos contempla además de la cárcel y la multa, inhabilitaciones de 3 a 10 años, entre ellas la inhabilitación para ejercer cargos gerenciales, que impide desempeñarse como director o ejecutivo principal en las entidades que la ley señala, y la inhabilitación para contratar con el Estado, que puede imponerse a perpetuidad y alcanza incluso a las sociedades en que el condenado tenga poder de influir en la administración, mientras mantenga esa participación.
Qué arriesga la empresa
Las penas son la extinción de la persona jurídica, la inhabilitación para contratar con el Estado, la pérdida de beneficios fiscales y la prohibición de recibirlos, la supervisión de la empresa, la multa, el comiso y la publicación de un extracto de la sentencia en el Diario Oficial y en un diario de circulación nacional. El tribunal impone siempre multa: se calcula en días-multa, cuyo valor va de 5 a 5.000 UTM, con un máximo de 400 días-multa. Tratándose de crímenes, la multa parte en 200 días-multa y la pérdida de beneficios fiscales no puede ser inferior a 3 años.
El modelo como atenuante
Al decidir qué penas aplicar, el primer criterio que la ley enumera es la existencia o inexistencia de un modelo de prevención y su mayor o menor grado de implementación. Además, es atenuante haber adoptado, antes de la formalización, medidas eficaces para prevenir la reiteración: la ley menciona expresamente la autonomía acreditada del encargado de prevención y las medidas de prevención y supervisión idóneas al tamaño y giro de la empresa. También atenúa colaborar sustancialmente con la investigación. Y es agravante haber sido condenada en los 10 años anteriores.
Cómo te ayudamos
Matriz de riesgos
Identificamos las actividades y procesos de tu empresa donde puede producirse una conducta delictiva, con foco en tu giro real y no en un formulario tipo.
Diseño del modelo de prevención
Diseñamos el modelo con los cuatro elementos que exige la ley: riesgos, protocolos con canal de denuncias y sanciones internas, encargado de prevención con facultades reales, y evaluaciones periódicas.
Documentos y contratos
Incorporamos la normativa interna a los contratos de trabajo y de prestación de servicios, incluidos los máximos ejecutivos, como lo exige la ley.
Encargado de prevención externo
Asumimos el rol como encargado externo o acompañamos al que designe la empresa, resguardando la independencia que la ley exige.
Capacitación
Formación por áreas, con los riesgos concretos de cada una: comercial, compras, finanzas y operaciones.
Segunda opinión del modelo
Si tu empresa ya tiene un modelo, comprado o generado por una plataforma, lo revisamos: si se ajusta a tu giro y tamaño, si está efectivamente implementado, si el encargado tiene las facultades que la ley exige y qué habría que corregir.
Evaluación independiente
La ley exige evaluaciones periódicas por terceros independientes. La hacemos con el abogado y el contador auditor forense, revisando procesos y controles, no solo documentos.
Investigaciones internas
Cuando aparece un hecho sospechoso, investigamos, documentamos y proponemos las medidas, cuidando la posición de la empresa. El trabajo lo hacen en conjunto el abogado y el contador auditor forense.
Defensa penal de la empresa
Representamos a la empresa en la investigación y en el juicio, coordinando la defensa con la acreditación del modelo.
Preguntas frecuentes
¿Es obligatorio tener modelo de prevención?
La ley no lo impone como obligación con sanción directa. Lo que hace es más eficaz: la empresa responde penalmente cuando la falta de un modelo efectivo facilitó el delito, y la existencia del modelo y su grado de implementación es el primer criterio que la ley enumera para determinar las penas.
¿Sirve un modelo comprado como plantilla?
No. La ley exige que el modelo considere seria y razonablemente los riesgos propios del giro, tamaño y complejidad de la empresa, y que esté efectivamente implementado. Un documento genérico que nadie conoce ni aplica es justamente lo que el tribunal revisa y descarta.
¿Quién puede ser encargado de prevención?
Uno o más responsables con independencia, facultades efectivas de dirección y supervisión y acceso directo a la administración, con los recursos necesarios para su labor. Puede ser alguien interno o externo, pero debe poder informar y exigir medidas.
¿La empresa responde aunque no se sepa quién cometió el delito?
Sí. La ley permite condenar a la persona jurídica aunque no se identifique a la persona natural, siempre que conste que el hecho solo pudo cometerse por alguien en las circunstancias que la ley describe.
El modelo se evalúa el día que ocurre el problema
Y ese día ya no se puede improvisar. Revisemos si tu empresa tiene un modelo que resista esa revisión, o si está partiendo de cero.